反思与重构：民事间接执行制度体系化分析

反思与重构：民事间接执行制度体系化分析

——蔡长松、于咏东、赵连辉、商锋

论文提要:

一项制度高效的运行在很大程度上是依赖于完善的立法规定，完善的立法能从源头上对制度的运行给予保障。三十余年间，我国间接执行制度初步建立，执行种类构成日趋复杂，现已包括迟延履行利息、拘传、罚款、拘留、限制出境、失信被执行人、高消费等多种制度措施，但这些措施在实践中的应用效果却并不尽如人意，“量多而质差”的矛盾突出。通过对域外间接强制执行制度的研究，发现间接强制执行已成为世界很多国家和地区逾越法系和地域的一种执行制度选择，对民事间接执行进行科学修订，也是我国将来进行强制执行立法中不可或缺的重要内容。为此，笔者决定对间接强制执行展开探讨，以破解相关的理论和实践困境。

全文共9348字

本文主要创新观点:

2018年是基本解决执行难的决胜之年，全国法院一盘棋，解决执行难攻坚战轰轰烈烈。在众多间接执行措施的运用上，执行法官以拘留、拘传应用最多，多数法院集中执行行动的重头戏都是抓捕老赖。在肯定法院执行工作的同时，我们也看到，间接执行措施在运用的程序、抗拒执行的成本、短期效果等方面均存在一定缺陷，特别是各种间接执行措施不成体系，有些虽在法律层面得以确认，但大多应用性措施散落于最高院制定的各项规定中，且有“朝令夕改”之嫌。笔者结合自身多年的执行工作实践，将“民事间接执行制度体系化分析”作为论文选题，旨在探索总结和研究好每一个间接执行措施的具体适用规则，进行合理程序控制，最终立法确认，使得执行机构执法时有章可依，债权人和债务人明确自己的权利义务和执行风险，是我们目前民事执行领域亟待解决的命题，如此，我国的间接强制措施，才能有透明化和制度化的法治保障。

以下正文：

间接执行与直接执行、替代执行并列为民事强制执行的三种方法。直接执行，是指民事执行机关直接对执行标的采取执行行为的执行，如划拨、查封、拍卖、扣押等^（）。间接执行，是通过对债务人施以一定的压力，迫使其主动履行债务，常见的方式包括罚款、拘禁、迟延履行利息等。代替执行，也叫代履行，是指当债务人拒绝履债时，负责执行的相关机关依据具体情况指令第三人代为履行有关债务，所产生的额外费用由债务人负担的执行方式，通常适用于可替代行为的执行，如房屋修缙、卫生清洁等。直接执行因具有直接强制实现的效力而备受各国立法的重视，而间接执行方法凭借给予执行人一定的自由限制和心理压力促使债务人自动履行，从而更能贯彻程序经济和程序利益保护原则。各国立法在完善直接强制执行的同时，也都开始重视对间接执行的研究。

我国民事间接执行的立法经历了一个由少到多，由简到繁的过程。1982年制定的《民事讼法》（试行）第77条规定“对隐藏、转移、变卖、毁损已被査封、扣押的财产的行为可处以拘留和罚款”。1991年制定的《民事诉讼法》第102、132条明确的规定：拒不履行人民院已经发生法律效力的判决、裁定的，可处拘留和罚款；第132条规定了加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金两种经济类制裁的间接执行措施，间接执行转向以人身制裁为辅、经济制裁为主。2012年修订的《民事诉讼法》第231条增加了“限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息”三种新的惩罚手段。2014年6月9日，最高人民法院制定了《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，进一步明确迟延履行期间的债务利息的计算方法。2015年修正《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，2017年修改《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》。这样，三十余年间，我国间接执行制度初步建立，执行种类构成日趋复杂，包括迟延履行利息、拘传、罚款、拘留、限制出境、失信被执行人、高消费等多种制度措施，但这些措施在实践中的应用效果却并不尽如人意，“量多而质差”的矛盾突出^（）。

    一、现行民事间接执行制度的困境

(一)立法的错位

表一 

从表一中可以看到，我国间接执行措施的构成非常复杂，散落各处不成体系，有规定在《民事诉讼法》总则当中的，也有规定在分则执行程序的，更多的条款则散落在各司法解释当中，这种立法现状造成概念表述不统一、逻辑关系不周延，理解方式不同甚至会导致条文之间相互冲突的情形。

1.可操作性弱  

间接执行制度虽有其髙效性，但由于是针对被执行人自由、财产或资格所作限制，可能出现侵害被执行人基本权利 的情形。因此，有必要通过一定的程序与措施来平衡制度内 的价值冲突^（）。而我国立法对此的忽视，导致间接执行可操作性弱化。例如，支付迟延履行金过程中，由于立法的模糊化表述，导致现实操作过程中计算标准不一。拘留措施也由于缺乏正当程序规定，导致被申请人只能向上一级法院申请复议予以救济，而无法通过事前的听证或者其他正当程序予以阻却。特别需要注意的是，由于我国的罚款措施并不具有抵偿债务或赔偿损失的作用，而是直接上缴国库。

２.缺乏审慎性

多数措施只要不履行义务即符合适用条件，只有罚款、 拘留和征信系统记录三种措施对适用条件以罗列的方式作了进一步规定。罚款和拘留规定在相同的条款中，视情节轻重进行单独或合并适用，主要适用的条文为《民事诉讼法》 第111条以及《民事诉讼法司法解释》第188条，司法解释虽然对“拒不履行生效判决、裁定的行为”进行了细化，却没有对“情节轻重”作出进一步划分；而限制髙消费令作为一种执行措施存在的同时，又作为纳入失信被执行人名单、罚款和拘留三种措施的适用条件之一，逻辑较为混乱。且不同类型的措施之间如何衔接，如何选择适用几乎没有规定。在救济途径中，仅规定拘留、罚款可向上一级人民法院申请复议一次，认为纳入失信被执行人名单错误的，可向法院申请纠正，其余措施均未对救济途径作出明确规定，对此一般适用《民事诉讼法》第225条规定的提出书面异议、由法院审查，但如何操作缺乏依据。法官的呐喊只能限定于法律的疆域，囿于立法的明定，导致司法实务界鲜有人去反思制度的合理性。

３.缺乏体系性

从我国间接强制措施的种类构成上分析，有以下几个特点：一是种类构成非常复杂，现在的间接强制手段有7种:拘传、拘留、罚款、加倍支付迟延履行期间的债务利息、限制出境、失信被执行人、限制高消费。从逻辑与体系的角度来看，可能引发选择冲突无法自洽，“五花八门”“各行其是”的情况较为普遍。二是各种类强制措施的各自适用条件以及它们相互之间如何衔接几乎没有规定。复杂的间接强制制度必须详细规定其内部结构，否则极易造成内在体系的紊乱。我国间接强制种类内在关系规定的缺失会使被执行人很难预知不履行生效法律文书时最后面临的处罚种类，也许他们只是知道拒不履行，后果很严重，但预期功能的缺乏会在一定程度使债务人心理压力降低，也会使执行机关实施处罚时无所适从，从而影响间接强制的实际效果。

（二）执法的困境

执行法官在采取间接执行措施时，其心理较量或能够更好地揭示乱象背后的因由。

从心理学角度观察，行为的根本动力是需求，因此，对法官行为模式的解析需要较为深入的掌握与分析法官的需求状态^（）。理想的法官行为模式应是按照立法理念及规则，在司法活动中兼顾公正与效率。但在执行过程中两者经常无法兼顾，实践理性给予我们的启示是，法院及执行法官对效率的评价过分看重。在“有用即真理”的实用主义逻辑中，执行法官在先入为主式的逻辑预设。在其行为逻辑中，认为如果过于拘泥于对公正的形式要求，往往会导致不公正的结果。例如，如果采取间接执行措施时过于谨慎，不仅会给被执行人提供规避执行的时间，导致执行效果不佳，同时也更易招致申请执行人将不满和怒火转向法院。而且，更为重要的是，在执行案件数量日益增长的情势下，各级法院均把执行案件平均结案周期纳入考核指标，如果无法及时结案，极易导致自身在政治前途及经济待遇方面受阻。如何应对上述三种压力，成为执行员不得不思考的问题。

因此，在公正、效率和考核三重价值的博弈中，选择能够“立竿见影”的间接执行措施就显得“理所当然”了。

表二

表二是以某省县法院近三年对间接执行措施适用的统计数据。可以看出拘传、拘留两种能“立竿见影”的措施，执行员用的较多，而其他几种则用量不足。失信被执行人和限制高消费在近两年最高院的大力倡导下，采用较多，但效果却不易评估。而且在民事领域，限制人身自由的措施本身也不应成为常规的执行手段，但由于间接执行措施未形成一

个完整的体系，不同措施之间的适用无先后之分、无轻重之分，导致目前对于能够到庭的被执行人，拘留措施的适用又显得有些随意 。  

二、民事间接执行制度的域外考察

表三

各国由于历史传承及地缘文化不同，相关规定并不一致，在间接执行措施的种类、内容、适用情形等方面均有区别。

正如表三所示，在执行程序的保障上，大陆法系通常采用“间接执行特定原则”（一请求权一执行方法原则）^（），通过赋予执行申请人程序控制权主导执行措施的采取。在决定采取间接执行制度之前，需按正当程序原则要求，保障债务人听审权。在执行过程中，较为注重均衡适当原则，防止间接执行制度超过必要限度。如若间接执行措施对债务人造成不当侵害，其可提起声明异议或即时抗告。^（）英美法律则采当事人主义与职权主义并举模式，在执行措施的采取上需保障“每个执行申请人可要求法院的介入”^（）。在德国，间接执行制度除秩序拘留、秩序罚款、强制拘留、强制罚款外，还具有针对金钱债权的代宣誓保证制度和债务人名簿制度。如果债务人继续不履行债务，执行法院仍可再次选择罚款或者拘留进行处罚。法国和日本，则为充抵债务和损害赔偿模式，皆将人身强制执行排除间接执行之外。在法国，因其民法典明确规定:在债务人不履行的情况下，都以损害赔偿了结之，其所实施的间接强制执行手段都是逾期罚款，无论是临时性逾期罚款还是终局性逾期罚款，目的都在于充抵债务和对债权人因对方拒不履行生效债务的进行赔偿。日本通常的间接强制执行措施为强制金^（），日本执行法从民诉法中独立出来扩大了间接强制执行的适用范围，多数观点已认为强制金是违反执行依据上执行债权的履行命令为条件的制裁金。

英美法系国家一般将对间接执行制度放置于藐视法院行为之列。如英国的罚款、拘留及暂扣财产。由于判例法传统，部分制度散见于具体判例中，如禁止出境、暂停驾驶权及其他资格措施。

三、民事间接执行制度运行优化的系统构建

一项制度高效的运行在很大程度上是依赖于完善的立法规定，完善的立法可从源头上对制度的运行给予保障。间接强制执行已成为世界很多国家和地区逾越法系和地域的一种执行制度选择，遵循间接强制执行的基本理念，对民事间接执行进行科学研究，也是我国将来进行强制执行法制订中不可或缺的重要内容。

（一）完善的立法体系

1.范围厘定  

目前我国经常出现针对某一具体问题以司法解释、最高院规定等形式出台的间接强制措施，其具有较强的适应性和灵活性，但同时又有较大的单一性和随机性，导致间接强制执行措施在使用上极不统一，经常出现不顾人权保障的基本理念甚至侵害基本人权的间接强制措施的产生。从立法角度讲，应当明确只有以民事强制执行立法中出现间接强制措施才能予以使用，坚持间接强制措施法定原则，才能破解目前实务中各自为是的乱局。抽象概念及其逻辑体系并不总能面临某生活现象或意义脉络的多种表征形态，此时，取决于个别要素而着重于整个“表现形象”的类型化思维则成为填补漏洞的理论之维^（）。从所针对客体的多种表现形态，可以将民事间接执行措施归纳为三类：针对人身类（自由型）、针对财产类（财产型）及针对特定资格或名誉类（资格型）。一般而言，财产型措施强制程度最弱，自由型措施最强。因此，自由型措施实施应受更为严格的限制。对于金钱债权和物之交付请求权应以直接执行为先决条件，只有当被执行人拒不履行时方得采取间接执行措施。财产型和资格型可同时实施，但不能率先以自由型措施规制。对于行为的执行，不得径行采取民事直接执行措施，而是得依次采取财产型（但对支付迟延履行利息或迟延履行金措施应止于金钱债权或物之交付行为的执行）、资格型、自由型间接措施，用以规制被执行人行为。

具体到每一间接执行措施中，可以结合域外相关经验进行改造。对于财产型措施以渐进式方式增长为妥，如迟延履行金可分若干档次，超过一定期限未履行可上调一个档次。当其不足以弥补申请执行人遭受的损失时，可在申请执行人提供确实充分的证据情况下，适当提高，补足两者之间的差异。当其与罚款并用时，应优先保证迟延履行金的到位。 对于资格型措施可以适当拓宽领域，探索新的执行模式。特定被执行人不履行义务时法院可以以禁令的形式，限制其参与社会公共事业管理方式的权利，或者剥夺其享有的某项社会福利资格。自由型措施可以适当拓宽期限，如通过立法明确，单次拘留不得超过1个月，累计不得超过１年。

2.程序规则

司法不仅是秩序的象征，还担负着建立和维护秩序的重要职能，司法活动本身也必须遵循一定的秩序^（）。目前我国法律层面上对间接强制措施的适用还只限于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的可以拘留罚款限制出境，在征信系统记录通过媒体公布不履行义务信息等廖廖数语的规定，基本没有程序性控制，或者说还是一种授权性规定，而基本没有进行限权性规定。执行机关相关人员是否自觉约束和限制自己的间接强制执行权限，必须行使时一定行使，不得行使时一定不会行使或者及时中止终结，严格依法不枉不纵，因缺少依据，基本依赖执行人员的素质。当间接强制执行在双方基本权利保障中微妙地穿行，执行法院相关人员基本素质固然非常重要，但也会增大执行效果因人而异的风险。

“无程序则无权利”。按照正当程序要求，间接执行措施的采取需要五个步骤（如下图）。每个步骤的程序控制要点皆不相同。前置程序控制要点聚焦于当事人申请权利、执法法官的释明义务和被执行人犹豫期间。间接执行措施的采取以当事人申请为主。只有当被执行人有即时危害债权之虞，而又无法及时、迅捷得到申请执行人授权，且事前申请执行人未声明放弃采取的，法院可依职权采取。倘若申请执行人拒绝，法院得立即消除必要影响。释明义务应包括发问、晓谕和过议三种形态。当案件进入执行程序后，执法法官应将所有可供采取的间接执行制度适用范围、原则、程序规则、法律后果等向当事人及利害关系第三人明确。犹豫期间是指在申请执行人申请采取措施后，法院启动前，应赋予被执行人合理期限，保证其抉择之权利。启动程序中控制要点在于法院采取间接执行措施之前，应保障被执行人具有对“债权人的执行申请”的表态机会，这一过程宜采取审査制度，贯彻直接言词原则，对被执行人不履行义务是基于主观不能还是客观不能审慎分析。送达程序控制要点在于严格送达方式。对自由型措施中的拘留应直接送达被执行人本人为限。其他间接措施可以适用直接送达、留置送达、公告送达等方式。解除程序是指基于申请执行人申请撤销（法院进行形式审査），或者被执行人履行义务而解除。当然，如果申请执行人与被执行人之间达成执行和解并不必然导致撤销，申请执行人可以申请中止执行。当被执行人未完全按照和解协议履行时可向法院申请恢复。

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救济程序分为实体和程序救济。实体救济是指对执行依据本身所作抗辩，目前，我国《民事诉讼法》规定了再审制度，也可借鉴第三人异议之诉创建被执行人异议之诉。除启动事由限于申请人请求权消灭或主体变更或其他有碍请求权行使之事由外，其他程序可一致^（）。现行立法对程序救济规定过于简单，仅以执行复议机制保障无法适应间接执行措施多元化的现状。因此，可借鉴德国执行抗议和即时抗告制度予以本土化改造^（）。具体而言，可将执行异议机制分为两个层次，即对事先已经过听证处理的案件，不能要求原审法院再行审查，而应直接向上级法院提出。上级法院依旧贯彻直接言词原则进行审理，而非延续原来立法所规定的“行政化”处理方式。对于未经听证程序处理的（如支付迟延履行利息），应先向采取间接执行措施的法院提出，当对异议裁定不服者可向上级法院提出。

（二）系统化的适用原则

民事间接强制执行适用原则是民事间接强制执行活动主要参考的依据，可以使我国民事间接强制执行的具体活动更加规范和具体，促进我国民事间接强制执行更加有效。

1.执行申请与申请执行人参与原则

该原则所强调的是，申请执行人根据案件及被执行人特点，得向法院申请采取何种间接强制措施。虽然司法从职权主义模式沼泽中脱身已久，但司法理念与公众法律意识之间 的鸿沟并未有本质性的改观。目前，当事人对职权主义模式的期待依旧是掣肘间接执行功效发挥的“软肋”。因此，以当事人参与主义为理论背景的执行措施申请原则能够广泛调动申请执行人的积极性，力求与法院合力，共同化解执行难现状。除此之外，债权人有权申请选择适用一种或几种执行方法，由法院审査决定，同时符合几种间接执行措施的适用条件时，优先选择债权人申请适用的措施。债权人作为执行行为的直接受益人，也最了解被执行人情况，鼓励债权人积极参与执行程序，协助执行法官选择更有效的执行方法，也有利于债权人及时了解执行进度，疏导情绪，避免最后执行不能时，将对被执行人的不满情绪转嫁至执行法院，甚至执行法官。

2.补充性原则

该原则强调民事直接执行与间接执行之间存在主次、 先后之分。一般情形下，间接执行只能在有限范围内，作为补充性方式采用。可以参照德国“一债务一请求权一执行方法”的模式，严格限制间接执行措施的适用范围，在特定情形下可有所突破。

间接执行应首先适用于行为给付义务的执行，其次才泛化和扩大到金钱、物的交付、可替代行为的执行^（）。我国2015年《民事诉讼法解释》在第503、504条规定了可替代行为请求权的执行方式，第505条规定了不可替代行为和不作为义务请求权的执行可适用罚款、拘留措施，这是一大进步的标志。其次，通过将金钱给付案件细分为“维持债权人基本生存的金钱债权”和将普通金钱债权，将这些年来在“涉民生案件”专项集中执行活动中取得的经验以法律形式固定下来。“涉民生”案件并不是一个严格的法律用语，没有明确的范围，但这些案件直接关系到债权人的基本生存权，在执行措施的适用上更着重保护债权人利益，直接执行措施和间接执行措施不分先后，可视案件的紧迫性和措施的实效性选择适用，快速高效将标的执行到位。最终，明确不可替代行为请求权的执行只能采取间接执行措施，在普通金钱债权和可替代行为的执行中将间接执行措施作为直接执行、代替执行的补充，在特定金钱债权、动产、不动产的给付执行中，依据个案情况，兼顾各种实体、程序要求及各方利益，在保障债权人选择权的前提下，本着执行经济原则、对债务人损害最小化和债权人利益最大化原则，综合运用直接执行、间接执行措施，诱发当事人自动履行。

表四

3.权力平衡保护原则

目前，我国的间接强制执行还远没有精细到考虑维持债权人基本生存的金钱债权与普通金钱债权在执行措施上要加以区分的阶段，坚持双方权利平衡保护原则却势在必行。

首先，强制执行的主要目的在于实现执行依据所载明的债权人的权利，而间接强制的执行方法又是对于债务人的财产及自由的合法限制和处分，最合理的执行状态应当是在债务人所受侵害的最小范围内最大程度地满足债权的执行债权，双方平衡保护原则不可避免。

其次，某些执行案件，如有关债权人基本生存权的案件，决定了对债权人基本权利和债务人基本权利间进行平衡审慎的选择非常重要。可以效仿美国，对合同之债的金钱执行可实行禁止监禁逼债原则，对于因欺诈、故意侵权行为、扶养费、子女养育费、离婚后夫妻财产分配、赡养费及工人工资等金钱支付义务，债权人的保护同样重要，如果债务人拒不履行，法院可处以罚款或者监禁，以救济债权人因债务不履行所受的损害，并迫使债务人自动履行其债务。禁止监禁逼债原则的主要目的在于防止无财产清偿能力的债务人遭受监禁，只要债务人并不是没有履行能力，且在事前得到听审的机会，对其施加监禁的间接强制，也才能更好地保护债权人的基本权利，即禁止监禁逼债原则在必要时应当让位于双方权利平衡保护原则。对于夫妻之间的协力扶助婚姻费用分担子女监护费用分担以及扶养等义务的金钱债权也明确规定可以实行间接强制制度，其中为保护此类债权人基本生存权，维持其生计是基本的立法考虑^（）。另外，随着国家诚信制度的逐步建立，自然人破产制度也会形成，随之相应的执行制度也会发生变化。

结  语

在实践中，政府机关对于司法解释的执行力和认可度，远远低于法律，更遑论最高院的相关规定，推诿事件曾在多地发生，执行法官更是时常碰壁。

解决执行难，难点在于如何建立一种长效的执行机制；在这三年“解决执行难攻坚战”中，全国法院在解决执行难上已渐成一盘棋，但解决执行问题，并非法院一家的事情；在执行中暴露的诚信问题、被执行人找寻、查找财产线索、企业破产与重组等涉及诸多方面的事项，均需要国家和社会共同参与。法院在与申请人、被执行人沟通，与政府及各机关的协调中，已经发现了诸多的问题，更积累了宝贵的经验；政府等机关和法院在执行过程的权责、分工，法院在执行过程中具体的操作规程等，均应由法律确定。

在解决执行难的战役中，民事间接执行的应用将会更加广泛，其体系化的建立与立法的完善，必将助力这场战役的胜利。