人民法院购买社会服务背景下
司法辅助事务“外包”的实践进路
—以审判辅助事务“外包”的推动力转变为视角
论文摘要：
人民法院购买社会服务是司法改革的一项重要内容。人民法院购买社会服务，既包括审判辅助业务的外包，也包括法院系统对社会机构派遣至本单位人员的管理。笔者认为，法院通过招聘政府雇员等措施来充实捉襟见肘的司法力量，其本质只是一种人员配置方式的多样化，偏于行政管理的痕迹仍然很重。而加强对“外包式”、至少是相对独立的外包服务的研究，进而探索审判辅助性事务社会化的实现路径，更有益于当前内设机构改革背景下人民法院审判业务的优化。当前，司法实践中审判辅助事务的外包存在诸多问题，体现为规范缺失导致可外包种类不明确、程序缺失导致外包过程不独立、分工缺失导致外包管理不到位。这种问题的产生，主要源于法院系统“大包干”式审判模式的认识偏差、法官“模糊责任”的畏惧心理、公众参与的断层致服务外包推动力不足。在“大包干”式审判模式已不具备实现基础、审判业务分层管理效果出现的背景下，审判辅助事务外包改革已势在必行，笔者认为该改革应注重以下几方面：一、法院意识转化以形成服务外包的推动力，包括：明确服务外包的实施主体以推动法院整体意识的转变、明确外包服务的范围以推动流程意识的转变、明确外包的程序以推动法官意识的转变；二、社会共同参与以强化推动力，包括外包单位间竞争机制的形成、社会互动机制的构建两个要素，并吸引公证部门的监督。
全文共9340字。
主要创新观点：
一、对服务外包问题的表现提炼为规范缺失、程序缺失、管理缺失三方面。服务外包存在的问题有很多，如在适用范围、对象、效率等多方面均存在一定的不足，但这些不足的通性在于规范、程序及管理的缺失。
二、提出服务外包的内在原因在于认识的偏差导致推动力不足。长期审判实践形成的“大包干”式审判模式的认识偏差、法官“模糊责任”的畏惧心理、公众参与的断层，导致服务外包推动力不足。
三、从提升推动力方面入手提出对服务外包的构建路径。法院内部推动力的形成，路径包括：明确服务外包的实施主体、明确外包服务的范围、明确外包的程序；法院外部也即社会公众对服务外包推动的强化，路径包括：竞争机制的形成和互动机制的建立。
以下正文：
2015年最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见（2014—2018）》（以下简称“四五纲要”）提出了探索“完善人民法院购买社会服务的工作机制”的目标。人民法院购买社会服务，既包括审判辅助业务的外包，也包括法院系统对社会机构派遣至本单位人员的管理。笔者认为，法院通过招聘政府雇员等措施来充实捉襟见肘的司法力量，其本质只是一种人员配置方式的多样化，偏于行政管理的痕迹仍然很重。而加强对“外包式”、至少是相对独立的外包服务的研究，进而探索审判辅助性事务社会化的实现路径，更有益于当前内设机构改革背景下人民法院审判业务的优化。
一、现实折射：服务外包的现状及问题
审判辅助事务的“外包”（以下简称“服务外包”），并非本次司法改革的新生事物，2004年9月7日通过的《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中即将法院的部分送达业务交由国家邮政机构实施。从目前审判实践来看，服务外包的运用现状并不如意。
（一）服务外包的失范运行。
服务外包的重要任务，是使法官从琐碎的辅助性事务中摆脱出来，集中精力做好开庭审理、案件评议、法律文书撰写等审判核心事务。但是就辅助性事务实现的现状来看，服务外包运行并不如预期中的理想，法官仍未摆脱其他事务的干扰。
1、适用范围窄。要认识而且理解一种现象，必须探讨它的最纯粹、最完全的式样。从审判实践来看，民事审判流程相较于行政、刑事案件的审判流程，涉及的审判环节更多，可能包含服务外包的领域也更广，因此，本文中笔者选取民事案件审判流程作为服务外包的研究样本。民事审判流程中，诉前调解、案件送达、材料收转、司法鉴定、信息录入等多项非审判核心的节点流程，原则上都可以通过服务外包的途径来实现。但从实践来看，诸如案件调解、材料收转、信息录入等大部分业务都是通过法院内部工作人员来实现的，当然，这其中包括了以政府雇员身份、接受法院管理的人员的努力。适用服务外包的节点，除了司法送达及司法鉴定工作外，几乎没有引入。这使服务外包的作用得到很大的限制，法官不得不在司法的各个环节中倾注了大量的精力和时间，“以审判为中心”的理想模式尚没有实现。
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2、选取对象窄。服务外包一个隐含的意义在于，通过对司法辅助事务“去行政化”的管理，使更多的社会主体具有参与竞争的机会，从而发挥市场规律的优胜劣汰作用，提高服务外包的质量和效率。但在案件审理流程中，服务外包似乎并没有太多的选取对象，如司法送达服务中邮政部门一家独大，占据了法院邮寄送达的绝大部分邮寄业务。即使在这样的主导地位下，邮政部门的工作并没有取得法院认同的成效。笔者随机取样了100件邮寄送达样本，其中送达成功67件（含当事人本人拒收），平均送达周期4.5天；送达出现问题的33件，其中退回26件，邮政机构标注的退回原因包括“无电话、地址不明”（3件）、“电话长期无人接听”（5件）、“原址无此人”或“迁移新址不明”（16件）、“无人签收”（2件），平均退回周期6天，正常发回回执52件，平均周期25天。司法鉴定工作似乎可选择的范围较广，但从笔者选取的100份样本中，同一地区选取固定司法鉴定部门的比例也占到80%以上，其他司法鉴定部门能否参与、如何参与，当事人是否知情、能否选择，均没有明确体现。
3、对接不畅通。服务外包作为司法工作的延伸，应当与审判业务高度契合，才能发挥其应有之意。但就服务外包的现状来看，在审判业务与服务部门的对接方面仍存在不少问题。一是管理部门缺失。除鉴定工作由专门的技术部门予以对接外，其他外包工作并没有统一的管理机构，甚至出现“付款主体与使用主体不一致”的尴尬局面。二是管理方式失衡。服务外包原本应当是服务审判核心工作，但审判实践中对服务外包并没有有效的管理，因此也鲜有对服务外包中的问题进行针对性的处理意见，服务外包缺少有效的考核监督。三是计费模式僵化。审判实践中，服务外包的费用结算大多是以案件数量、案件标的等“计量”的方式计算，而非依据服务质量的“绩效”方式。这样的方式虽然简单易行，但无法达到人民法院获得优质高效服务的初衷；在这样的模式下，外包单位从追逐利润的角度出发，自然更加注重如何获取更多的业务数量，弱化了提升服务质效的推动力。
（二）服务外包失范中折射的问题。
本应减轻法官负担、提升司法效力的服务外包工作，却在审判实践中“遇冷”，这似乎是一种悖论。但服务外包的失范，并不是其自身设计存在问题，恰恰相反，它折射出目前司法运行中仍存在诸多不合理的因素。
1、规范缺失导致可外包种类不明确。开展好服务外包工作，首先要确定可以开展外包的“服务种类”，也即可进行外包的司法辅助事务明细。但长期以来，审判业务并没有进行专门梳理和归类，更没有形成规范服务外包业务的普遍性规范。目前法院系统可依据的服务外包规范仅有《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》、最高人民法院《司法鉴定工作暂行规定》等为数不多的几个文件，这也是司法送达、司法鉴定工作能够在服务外包中得以发展的重要原因。而其他的司法辅助事务是否能够外包、如何开展外包、效力如何，均没有相关的规范予以支撑。规范缺失，导致服务外包的开展没有依据和支撑，司法改革开展后这一问题并没有随之解决，服务外包究竟是以审判为中心的部门还是以行政管理未中心的部门主导尚无定论。部分法院虽然也有所探索和实践，但也只是针对个别事项较小范围、较小层次的尝试，并没有上升成为指导整个法院系统服务外包的规范。
2、程序缺失导致外包过程不独立。相对于审判核心业务来说，服务外包虽然具有附属性，但其与法院工作已经适度剥离，因此业务开展应当具有独立和完整的操作规范，也即需要完整的程序规制来指导其运行。但即使是相对成熟的司法送达、鉴定等业务，其程序上也并不是完全独立，甚至与法院系统、尤其是与案件审理法官紧密依附。在服务流程方面，服务外包程序是否启动、程序启动后如何保障其公正性、启动的后果如何，这些原本需要在服务外包程序中明确规制的问题，有的反而需要在外包程序中已适当剥离的法官通过自身的能力予以协调；在服务成果方面，服务外包的成果并不具有终局性，其采用与否仍需法官判断和取舍。这就形成了 “服务虽然外包，责任仍在法官”的悖论式结局。在服务外包尚未形成良性机制的情形下，“终身责任制”下本已经怀有高度警惕心理法官更加惴惴不安，自然不会主动去推动服务外包业务的开展。
3、管理缺失导致外包管理不到位。服务外包意味着业务的剥离，但已经外包出去的业务却仍属于审判业务的组成部分，其实施情况及外包单位的业务开展情况必须由法院予以评定。这就需要在外包单位与审判者之间建立一种中介，也即设立对外包工作的专门机构。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》未对送达工作的衔接部门做出明确规定，《司法鉴定工作暂行规定》虽对鉴定工作的对接部门作了专门规定，但该部门人员的具体工作任务并不明确：他们是对鉴定意见是否具有审核权，抑或是仅对鉴定部门进行管理？而这样的分公，是服务外包的执行者与法院内部的业务需求者相互传达有效信息的纽带，缺乏这样的纽带，外包机构的工作成果及效率将得不到有效衡量。这一问题在传统的庭室管理模式下，尚可通过庭室负责人进行沟通协调，在法院内设机构改革的背景下，如没有对服务外包部门进行统一管理的机构，必将产生管理僵化、效率底下等诸多问题。
二、原因探析：服务外包的“内忧”与“外患”
服务外包工作中暴露出来的种种问题，从一个层面上显示了法院系统内部及社会外部在服务外包方面的推动方面存在某种程度上的欠缺。这种欠缺，植根于法院系统内部的种种固有思维，在受到社会的不良反应的刺激后进一步异化。
（一）“内忧”：认识偏差导致服务外包推动力不足。
法院系统应当是服务外包的受益者，本应当在服务外包中发挥最为积极，同时也最为关键的影响。但当前服务外包中存在的种种问题，却与法院系统的推动力度及方式有直接关系，换言之，法院系统自身推动服务外包的动力不足。
1、法院固有思维的延续。长期的审判实践中，法院系统已经形成了一种“大包大揽式”或者“大包干式”案件审理模式，这种工作模式下，法院认为案件审理时法院内部的事，不能交由外人来解决，因此更多考虑的是如何利用自身资源来寻求解决方方面面的问题，因此更加侧重的是“个人能力”的培养，这种“个人能力”不仅体现在能否熟练运用法律和处理案件，更多得是体现在能否及时应对司法进程中产生的各种问题。这种模式的形成固然有其客观原因，但实质也是一种任性的“权力观”，即把案件的处理视为自己不可分割的一种“权力”。而服务外包的核心，恰恰是对这种“权力”的剥离，这无疑是与法院固有思维相抵触的。随着法院内设机构改革的推进，这种权力观虽然发生了改观，但仍然或多或少地存在，特别是行政机构与审判机构分离后，服务外包将由谁推动？这一问题仍没有明确的答案。这种意识，使法院系统缺乏服务外包的整体推动基础。
2、法官“模糊责任”的影响。司法改革中，法官的终身责任制改革是极为重要的一项举措。“让审理者裁判，让裁判者负责”本应成为司法工作的题中之意，但裁判者负责的范围应以审理者“裁判”范围为限，否则无疑是扩大了法官承担责任的外延。服务外包过程中产生的问题，是否属于法官的裁判范围目前仍无定论，但实践中却不乏因服务外包问题导致二审案件被发回重审的现象，因此这一过程中产生的责任虽然看似“模糊责任”，但实际大部分情况下仍有法官承担。在这样的背景下，法官宁愿信赖自身的辛苦与掌控能力，也不敢将服务完全外包给一个自身无法掌控的外包单位去实施，即使小心翼翼地将业务外包出去，也是对结果慎之又慎，甚至花更多的精力去验证服务外包的结果，自然不可能产生推动服务外包的内在动力。
3、社会参与机制的断层。将辅助性事务外包或者说社会化处理的目的，一方面是使法官更多专心的做好审判工作；另一方面，还隐含了通过社会机构的介入，进一步提升司法的社会化、公开化，从而提升司法的可接受程度。不可否认的是，目前研究服务外包，更多的重心放在了如何实现法院“减负”及提升服务外包绩效身上，而对社会是否能接受甚至推动服务外包的问题上则并没有太多的关注，这也导致了社会参与在服务外包工作的断层。法院作为处理社会纠纷的重要机构，对自身业务——尤其是在社会寻求外包的业务——的处理问题上，必然要对社会公众的意见及接受能力纳入到考量范围。只有社会公众可以接受、认同甚至鼓励的服务外包，才能将在此过程中产生的疑虑同法院、法官分离出来，实现公众对司法公信力的认可。但从目前的情况看，社会公众对服务外包业务仍视为“法院的本职工作”，理所当然的，即使是纯粹的服务外包工作发生了问题，带来的责任仍由法官承担。在这样的外部环境下，法院系统在服务外包方面的畏首畏尾，似乎也可以理解。
（二）“外患”：司法规律倒逼服务外包的形成。
“改革是由问题倒逼而产生，又在不断解决问题中而深化”。任何改革，都要遵从事务自身的规律，司法改革自然也该如此。司法发展的大潮，一方面打破了原来“大包干式”办案模式的存在基础，另一方面也为服务外包提供了必要的条件。
1、“大包干式”办案模式的基础不复存在。传统“大包干式”办案模式的形成与其原来的司法环境有重要关系，体现在：（1）法院人员相对充裕。原来的法院人员编制下，每名法官承办的案件数量并不多，如2007年—2011年人民法院审执结案件数量与法官总数变化情况表中所反映的情况中，2007年人均办案数量不足50件，至2011年也不足60件，法院人员相对充裕，许多可以外包的工作可以独立完成。（2）案件复杂程度相对较小。立案登记制实施以前，法院施行的是立案审查机制，许多较为复杂、社会反响较大的案件都被挡在了法院大门之外。（3）可提供社会服务单位较少。这种情况在基层法院所在的县级城市尤为明显，有的县城甚至仅有为数不多的单位可提供外包服务。
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附表：2007年—2011年人民法院审执结案件数量与法官总数变化情况 （引自《2011年人民法院年度工作报告》）
随着社会发展，这种“大包大揽式模式”的基础已经不复存在。在案件数量上，法官平均办案数量、办案效率已提升至2008年的近3倍，“案多人少”的呼声不断高涨；随着立案登记制的推行和社会的不断发展，各类案件纷纷涌入法院，疑难复杂案件成倍增长；各类社会服务机构也在各地纷纷成立和发展，实现服务外包具备了可能性。在这种情形下，如再采用“大包大揽式模式”，法官无疑将陷入“案多人少”的汪洋大海之中。这种情形，迫使法院不得不向服务外包寻求援助。
2、辅助业务已逐步分离。理论上，审判业务并不是密不可分的一个整体，而是有核心业务与非核心业务紧密结合在一起。案件事实认定、法律适用等业务，需求非常理性的逻辑判断，因此要求司法者拥有很高的职业素养和专业知识，这类业务在司法中处于核心地位；但另一方面，附属在司法核心事务的周围还有许多辅助业务，完成这些辅助业务不需要具备较强的法学专业能力和较高的法学素养，可以由其他人员完成来完成。实践中，各地法院虽没有明确认可审判业务的分类理论，但已经在内部开展了辅助业务分别管理的尝试，如设置专门送达部门、吸引调解员参与庭前调解、设置卷宗扫描及归档的专门部门等，都是对辅助业务分离管理的有益探索。
辅助业务的分离为服务外包提供了前提。外包的本质是公共资源的战略收缩，即将核心业务以外的其他业务借助于外部专业化资源予以整合，从而专注于核心竞争力的提升。把审判辅助业务转移到社会机构、至少是审判人员以外的机构中，可以把审判人员从大量的机械性、程序性、格式化的操作步骤中解放出来，把精力都放在案件的审理、判决中来，既提高司法效率，又使公正司法得到进一步保障。
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三、实践进路：审判辅助事务外包模式的构建
司法的现状已形成了对服务外包的倒逼，服务外包的形成又离不开法院内部的驱动及社会外部的兼容。因此，审判辅助事务外包的构建过程中，应由法院和社会的共同参与，其中以法院为主导推动，以明确外包服务的业务范围、流程、后果；社会良性互动，以形成服务外包的良性竞争机制与社会互动机制。
（一）推动力的形成：法院意识的转变。
服务外包是司法改革的重要组成部分，法院系统理所当然应当成为推动者。要转变以往推动力不足的问题，就必须破除固有思维，消除法官的顾虑。
2、明确外包服务的范围，推动流程意识的转变。确定可外包的司法辅助事务是外包的前提。该前提的形成，应当破除“个案”无法再度解构的思维局限，深度清理个案中的诉讼流程节点，对审判辅助事务进行创造性深度剥离。在此过程中，应当通过规范性文件的形式，对其可外包事务分别作出细化规定，如细化各业务之间的节点、确定业务对接的单位及负责人员，使服务外包整体实现流程化，进而使法官对辅助业务外包敢用、能用。这种规范性文件，除法院系统内部可灵活掌握外，还应当根据自身实际与所在地域发展情况，将本单位可外包业务通过规范性文件的形式向本院内部及社会发布，使法官、当事人、公众知晓。
3、明确外包的程序，推动法官意识的转变。第一是理顺服务外包与法官工作的主次程序，即在法官（或其助理）对案件业务进行初步筛选，确定“辅助事务进行外包作为原则、法官自行办理作为补充”的制度，使法官思维由“包干意识”向“专业意识”转化。第二是明确法官责任，具体而言，法官将其辅助业务交外包单位实施后，经法院设立的专职单位验收的服务成果，除具有明显瑕疵外，可以直接在审判核心业务中使用，由此产生的问题，不计入对该法官的责任范围，不做错案处理，也不影响该法官的绩效考核。此处的明显瑕疵，应当以法官故意为限，如法官操纵服务单位的选取、法官授意服务单位工作的进程等，而不应再作扩大解释。通过这两项措施，解除法官的后顾之忧，从而产生推动服务外包的内在动力。
（二）推动力的强化：社会参与的构建
前已述及，服务外包离不开社会的认同、参与与鼓励，这也是加强服务外包推动力的重要组成部分。在现阶段，扭转传统观念的影响，提升社会公众对服务外包的认同，应在外包单位间建立竞争机制，在社会中设置互动机制，通过这种机制保障服务外包得到社会的接受。
1、外包单位的竞争机制。实现外包单位的竞争，通过市场规律对服务外包工作进行合理调节，对服务外包意义重大。而这种竞争要求扩大外包单位的准入范围，对此应以向社会招标为原则，考虑到司法服务的标准要求较高，可以在招标时适当提高服务标准，并尝试当事人负担服务费的探索，如在美国联邦法院，法院立案后原告要讲起诉材料送达被告，该费用系由原告支出。外包单位选取后，则通过绩效考核方式予以管理。绩效考核首先是确定服务费用的依据，并对某些复杂事务适当提高服务费用，这一方面“按劳分配”的一种诠释，另一方面也能够更好地激励服务机构更尽职尽责提供优质服务，从而有利于司法的良性发展。同时，绩效考核也是确定外包服务人员责任的基础。既然人民法院在自身从事司法辅助事务时违反法律规定的需要给予相应的处分，那代表人民法院从事司法辅助服务工作的人员理所当然需要予以惩戒。当然，对司法服务从业人员的惩戒与对司法工作人员的惩戒不能直接等同，但至少应当给予其他的惩戒方式，如两次以上开展服务不尽责的，人民法院可以拒绝由其提供服务，并向外包服务单位发出对其进行处理的建议；对服务时严重不尽责侵犯当事人权利的，赔偿当事人因此造成的损失；达到违法程度的及时追究相应责任。对绩效考核中问题突出的，可以取消其资格，并重新向社会招标。
2、建立社会互动机制。社会公众的知情权，对服务外包的可接受性的重要性也非常重要。在网络社会已高度发达的情形下，除前已述及的服务外包规范性文件需公示外，服务外包还应建立一套完备的查询系统。该系统一方面使法院可随时掌握服务进展，也方便当事人能够对司法进程进行了解查询，除法院直接管理的机构外，使之成为法官、当事人方便、快捷掌握外包业务的进展、调整服务措施的纽带。在这个纽带中，法院、服务机构、当事人之间并非简单的查询和被动接受，而是可以实现互动：法院可以通过该纽带调整或变更服务的要求，当事人也可以将服务不合理之处的质疑随时向法院及服务机构提出，服务机构则可在该系统中征询法院的指令、听取当事人建议，并将服务情况反馈在该系统中。而社会公众则可以随时查阅服务外包的规定、原则、案例，并对外包运行情况进行监督，形成社会公众与服务外包的良性互动。
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3、积极吸收公证门参与。“公证是静态司法，审判是动态司法”。事实上，长期以来人民法院对公证机关的公证效力，都予以了充分的肯定和评价，如引进司法公正部门的参与，对促进司法公开、提升司法公信无疑具有非常重要的作用。2017年6月29日，最高人民法院、司法部引发了《关于开展公证与人民法院辅助事务试点工作的通知》，该通知中公证参与司法辅助事务主要涉及以下五个方面：参与调解、参与取证、参与送达、参与保全、参与执行，其中的“调解、送达、保全”是司法辅助事务最具有代表性的例子。事实上，公正部门在司法辅助事务外包工作中也可以大有作为。司法辅助事务的外包，极容易产生双方的信任问题，一方面人民法院对已委托进行的辅助外包事务是否如期进行及效果如何存在怀疑；另一方面，社会对司法辅助事务脱离法院运行模式是否能够保障当事人的权益也持观望态度。公正机关基于其独立和公正的地位，对外包运行情况，特别是特殊案件或社会关注案件的辅助事务外包情况进行全程监督公正，既打消法院的疑虑，也可以提升社会对司法辅助事务的了解和信任，实现“双赢”效果。
结语
司法辅助事务的外包工作，在审判工作中呼声很高，也符合了目前司法改革中向购买社会服务的要求。完善审判辅助事务外包，法院是主导者，也是主要受益者。本文只是对司法辅助事务外包工作进行的粗浅讨论，如何真正将司法辅助事务真正运用到实践中去，还需要很长时间的探索和研究。但无论如何，将司法辅助事务细化，并将部分业务外包，解决司法工作中的疑难问题，这些都是司法改革所不能回避的问题，希望本文对此有所裨益。
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