网络竞价排名亦需法律规制

　　网络竞价排名亦需法律规制

　　论文提要：

　　近年来，在全世界范围内拥有众多用户的各大搜索引擎因其关键词匹配竞价排名机制而屡屡身陷诉讼。在各国司法实践中，广告客户商的侵权责任往往能够明确，然而对搜索引擎服务商的侵权责任认定却有着不同的裁判。本文以中外司法具体实践为例，以互联网环境中维持商业模式的发展、保护消费者权益以及维护市场公平自由竞争等多方利益平衡为出发点，提出合理的立法建议，分析搜索引擎服务商在竞价排名商业模式中审查注意义务和责任的界限与认定，或许可以为我国的立法、司法实践总结出有益借鉴。（全文共10000字）

　　主要创新观点

　　以往关于网络竞价排名的文章多侧重于对竞价排名的法律性质、存在的问题的铺陈，即使提到对该类案件的建议也是轻描淡写，仅仅简要提出需要从搜索引擎提供商自身规范、行业自律、消费者监督及政府引导等无关痛痒的角度出发。本文，笔者将重点着墨于“法律规制”这一视角，根据近年发生的最典型的十个案例的裁判结果总结归纳出我国司法界在裁决竞价排名案件中形成的规则共识，又结合美国、澳大利亚等国外在处理此类案件中的经验。纵观中外，提出在立法、司法两个层面的思考与建议。在立法上，提出将竞价排名纳入广告法调整范畴，并建议创立专门的网络广告法。作为法院系统的一员，笔者尤其思考了在今后审理此类案件中的裁判尺度和标准依据问题，提出了搜索引擎提供商应尽到“中等程度”的审查注意义务，法院也应当对网络用户的范围进行合理界定，提出“一般理性网络用户”的概念。只有充分理解注意这两点，裁判才能更加公平合理。

　　以下正文：

　　人类进入信息时代以来,日新月异的互联网技术极大地促进了网络用户数量的迅速增长和网络信息量的急剧膨胀。对于网民而言，面对浩如烟海的信息，如果没有信息定位及查询技术，寻找所需的信息就如同大海捞针。在众多的查询工具中，搜索引擎是一种被众多网站所推崇，并深受广大网民喜爱的的工具。而随着搜索引擎用户的蓬勃发展，关键词竞价排名业务也悄然兴起，20 世纪末,美国 Overture 公司率先开发出了以竞价和按点击付费为特点的搜索业务模式,招致各国搜索引擎服务商纷纷起而效仿，中国的搜索引擎也开始引入“竞价排名”的模式。在竞价排名业务为搜索引擎运营商们带来巨额利润的同时，而其引发的商标权侵权、不正当竞争纠纷也将这些互联网巨头卷入了纠纷的漩涡。

　　一、引子：案例举例

　　搜索引擎作为网民寻找信息的起点，其可以迅速地将信息传递给用户，但搜索引擎在给我们带来极大便利的同时，由于其对信息排名的干涉，也存在着检索信息不公、不真实、带有欺骗性等弊端，从而引发了公众对搜索服务提供商商业道德的质疑和批判。近年来，以百度为首的中国搜索引擎行业一次次被推上风口浪尖。网络竞价排名导致的各种弊端已切切实实影响到了人们的实际生活。笔者罗列了近年来发生的几个典型案例，如下：

　　（一）2016年春夏交替的季节，通过知乎上的一篇文章，广大网友认识了一个名叫魏则西的年轻人，他离去的消息更是在互联网上持续刷屏,同时也将中国使用率最高的搜索引擎百度再次推上舆论的风口浪尖。据媒体报道,被查出患有滑膜肉瘤这种罕见病的大学生魏则西,辗转多家医院,病情仍不见好转。后来他通过百度搜索找到莆田系的武警北京总队第二医院,在花光东凑西借的二十多万元后,仍不治身亡。据相关报道,这家医院对魏则西治疗采取的生物免疫疗法,在国外早已因效率太低而遭淘汰；而且该医院也并未如其宣传中所述,与美国的斯坦福医学院有合作。因此魏则西的离去使舆论的矛头集中指向了百度的竞价排名。如果不是因为竞价排名, 武警北京总队第二医院不会出现在搜索结果的排名靠前位置；如果不是因为百度搜索提供的不真实信息,患者也就不会上当。然而，在竞价排名广告模式的影响下，该医院为代表的莆田系医院的宣传在百度搜索引擎上赫然显现并排名靠前，以此骗取了病人及其家属的信任，引得不断有人前来就医；

　　（二）2008 年 6 月，上海大众搬场公司在百度网站发现大量假冒大众搬场的链接。这些链接网页均以与大众搬场相同或近似的法人名称招揽、经营搬场物流业务，并擅自使用“大众”注册商标。上海市二中院审理后判决百度败诉，赔偿原告 5 万元损失并赔礼道歉（以下称“大众搬场案”）；

　　（三）2009 年，史三八医疗美容医院将北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院和百度公司告上法庭，伊美尔的行为构成了不正当竞争，百度则未履行审查义务，判决两者共同赔偿史三八医院 13 万余元（以下称“史三八案”）1）

　　（四）“绿岛风案”、“陈茂蓬案”、“乐淘案”、“武汉回归案”······

　　二、先决性问题：竞价排名法律性质之探析

　　常见的搜索引擎搜索结果排名方式分两种，即竞价排名和自然排名。自然排名是运营商系统按照其设定的运算法则自行演算形成的。2）竞价排名(Pay Per Click)指的是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击数量(或时间段)对它们进行计费的一种服务3）。两者的最大区别在于是否对搜索结果的排名进行人工干预。自然排名是一种非盈利模式，使用搜索服务的客户和被收录的网站都不需要缴纳任何费用。而竞价排名是一种人工干预的排名方式，侧重于对付费客户的宣传。

　　根据竞价排名的操作流程及运行模式来看，竞价排名的核心是以价论位。对于网友搜索的同一个关键词，谁出的价钱越高，该关键词对应的该家商户在搜索结果中的排名就越靠前，或者相应地屏蔽其竞争对手的相关信息。而且，通常竞价排名置顶的搜索结果在标识标注上十分模糊（见图表一）。联系魏则西事件来看不难理解，以武警北京总队第二医院为代表的莆田系医院，每年拿出若干资金用于医院在百度等搜索引擎服务商处的竞价排名投资，搜索引擎运营服务商根据其出资额的多少来确定该医院在关键词搜索中的前后位置。由此，即使莆田系医院的医疗水平和医资力量并不突出，但由于在搜索结果中被网友最先看到和知晓，所以才造成了千千万万个魏则西式的悲剧。

　　图表一：国内外六家搜索引擎付费搜索结果标识情况汇总

　　那究其根本，网络关键词竞价排名到底是一种什么样性质的商业行为呢? 在美国，网络搜索竞价排名机制产生、发展时间早，由此引发的问题和弊端也日渐凸显。于是，美国联邦贸易委员会（FTC）于2002年明确了其法律性质：“搜索引擎基于竞价排名而展示的搜索结果属于广告”“为了让用户找到他们真正需要的信息，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰且显著地标明”。4）故两大搜索引擎服务提供商———Google 公司和 Yahoo 公司，都直接把竞价排名称之为广告服务或者广告竞价。Google公司直接将其命名为Google AdWords，为此还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守美国联邦贸易委员会（FTC）的相关法律法规和政策。这样的做法实质上是把竞价排名作为广告的法律性质予以明确，也为日后追究搜索引擎服务提供商的法律责任提供了切实依据。

　　而在我国大陆地区，对网络关键词竞价排名至今还没有一个非常明确的定位和定性。我国2015年新修订的《广告法》第二条规定，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的，适用广告法。根据关键词竞价排名的操作原理来看，它干扰了信息的关联性和发布的时效性等自然搜索机理，违背了技术中立的法理要求，符合广告法中“间接介绍”的基本要求，而且将搜索结果置顶实际上也产生了广告效应，所以笔者认为搜索引擎服务商的行为构成广告行为，具备商业广告的以下特点，应受《广告法》的调整。

　　（一）网络关键词竞价排名是搜索引擎服务商为商家提供的一种收费式推广服务，属于商业交易的范畴。以中国目前最大的搜索引擎服务商百度为例，其所提供的竞价排名服务即“百度推广”的收费包含两个部分：一部分是商家在开户之初所交纳的开户费，另一部分是对关键词的竞价和点击收费。企业开通该项服务后，可自行设计推广计划，选择与企业商品或服务相关的关键词，当有网络用户通过企业的竞价排名服务点击访问该企业网站后，百度公司即会从企业账号中扣除相关费用。假如多家企业同时竞买一个关键词，那么搜索结果则按每次点击竞价的高低来排序。每个客户提交的关键词是没有数量限制的，无论提交多少个关键词，均按照网站的实际点击量来计费。竞价排名表面上看是在出售关键词，但其实质就是拍卖广告位，类似于电视台的黄金时段广告招标5）；

　　（二）网络竞价排名明显具有“广而告之”的功能。网民使用搜索引擎每次的检索结果集合一般都非常大，需分成多页甚至成百上千页显示。而大部分消费者并不了解网络竞价排名的规则猫腻，他们往往认为排名靠前的企业更有实力，更加值得信赖。所以，在搜索结果中，消费者常常更关注排名靠前的信息，这就导致企业网站在搜索结果中的排名直接影响企业被潜在客户发现的机会，即排名越靠前被发现的机会越大。根据权威的搜索引擎营销公司 Iprospect报告显示：在美国，超过 80%的网民不会查看搜索结果第三页以后的内容。6）在中国，大部分网民估计也不会查看搜索结果第三页以后的内容。虽然是否点击第三方链接的主动权在信息查询者，但是网络搜索引擎服务商已经起到了事实上的诱导、协助或者是提供信息查询者优先查询付费第三方链接的作用，广而告之的目的就由此实现了，经营者之所以愿意付费参与竞价排名也正是看中了这一点；

　　（三）参与竞价排名的网络关键词链接基本都指向特定的产品、服 务或品牌。例如在魏则西事件、大众搬场案及其他众所周知的案例中，申请参与付费竞价排名的网络链接分别指向医院医疗、搬家服务等，并且指向特定的生产者和服务提供者；

　　（四）竞价排名是通过一定的媒介和形式。现如今，网络已经成为与电视、报纸、杂志和广播并驾齐驱的第五大媒体。网络的开放性、迅捷性、互动性，使得信息传播在很多方面优于传统媒体。在浩如烟海的网络世界中，单个孤立的中小网站如沧海一粟，着实难以被潜在客户发现和知晓，所以对于这些网站来说如何在众多网站中脱颖而出并吸引客户的眼球成了他们思考的重要课题。而搜索引擎的指引作用，正好成为架起目标网站与消费者之间的一道桥梁，竞价排名更使得力量薄弱的中小网站有了在众多搜索结果中置顶、靠前，从而被优先发现的机会。

　　据此，笔者认为，网络关键词竞价排名应属于商业广告，搜索引擎服务商即《广告法》中所描述的广告发布者。故根据《广告法》的规定，搜索引擎服务商对竞价排名广告的内容当然负有主动审查义 务，若因不作为导致侵权事件发生，则其行为将构成间接侵权。

　　三、问题导入：网络竞价排名之滥觞

　　技术本身是永恒中立的，但竞价排名作为被人为干预的技术形式，其呈现的结果必然是自然与人工的混合体。当搜索引擎运营商过多地考量经济利益因素，自然会出现侵害网络用户合法权益的事件。根据司法实践中业已出现的纠纷案件，网络竞价排名一般会有如下侵权表现形式：

　　（一）违反反不正当竞争法

　　1.虚假宣传的不正当竞争行为。例如，曾经有一段时间，在百度中搜索“肿瘤”二字，检索结果排名第一位的是一家名为中国抗癌网的网站,在其首页推荐的白希和教授拥有中国中医科学院肿瘤学首席专家等多个金光闪闪的耀眼头衔,但是经媒体核实，中国中医科学院和中华医学会均否认其组织内部有该教授。从前文所述事例及该案例可以看出，因竞价排名造成的虚假宣传并不少见。我国《反不正当竞争法》第九条规定了构成引人误解的虚假宣传应当包括两点，一是对商品进行虚假宣传，再者宣传的后果是引人误解。因此判断竞价排名是否构成虚假宣传，需要考虑在网页中所显示的内容是否虚假并且达到引人误解的程度。不法商家通过竞价排名服务吹嘘自己的资质、产品、服务,骗取消费者的信任,以获得暴利，搜索引擎服务商则由此获取了高额推广费用。而因轻信虚假宣传被诱导消费的网络用户财产利益、人身利益受到了严重损害。搜索引擎服务商虽然没有直接实施不正当竞争行为,但其客观上为虚假信息的传播提供了媒介渠道,主观上又没有尽到应有的审查义务,默许了该虚假宣传,损害了消费者的合法权益；

　　2.假冒他人注册商标或擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。竞价排名构成不正当竞争的另外一种表现形式，广告商往往购买竞争对手的商标或企业名称作为关键词触发链接，一旦网络用户进行搜索，响应的链接中有他人合法注册的商标或企业名称，但是链接的网站却是广告商自己的网站页面。前文所述的“大众搬场诉百度案”即该种侵权行为。原告是上海地区的知名企业，百度网站对于以该公司名称或与该名称关联程度较高的词组为关键词的注册用户应当审查其是否具有合法的经营资质或其与原告大众搬场公司是否有关联。而百度网站对于申请竞价排名服务的用户网站除进行涉黄、涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取任何其他的审查措施，未尽合理的注意义务，因此构成不正当竞争7）；

　　（二）某些竞价排名混淆正常信息与广告的界限，具有隐蔽性（8）

　　目前，随着竞价排名导致的案件越来越多，越来越多的网络运营商开始规范自己的行为，但仍有一些不良运营商采取混同自然搜索结果与竞价排名结果，且不注明显著标识的方式来介绍和推销商品或者服务，使广大网络用户很难辨别出搜索结果排名中暗藏的广告，也不清楚搜索结果排名是商业广告行为。

　　（三）恶意屏蔽

　　网络运营商采用恶意屏蔽的方式主要是以下两种形式：一种是恶意屏蔽坏的信息,对在竞价排名中出价高的企业,搜索引擎运营商会利用网络技术设置自动程序,屏蔽掉与其相关的负面消息,使得网络用户只能收集到对该公司有利的消息,信赖该企业而选择“点击”它,从而为搜索引擎公司带来丰厚的利润,比如当年的“三鹿门”事件发生后,与三鹿奶粉“三聚氰胺”相关的信息大多被搜索引擎服务商屏蔽了；另一种是把好的信息屏蔽掉了。例如原来在百度公司在竞价排名中出价高的365数码网公司，后停止该排名广告业务，百度公司就在自己的搜索引擎结果中屏蔽了该公司的相关信息，以迫使其继续购买竞价排名广告。

　　四、经验与适用：对网络竞价排名的规制

　　要判定网络运营商的竞价排名行为是否构成侵权，从侵权法基本原理来看，取决于网络运营服务商对参与竞价排名的网络关键词以及关键词链接所指向的网页内容是否负注意义务或审查义务。若网络搜索引擎运营商对此负审查义务，则不履行该义务的行为可能构成间接侵权；反之，如果网络搜索引擎运营商对网络关键词不负审查义务，则运营商除非明知有侵权发生，否则将不会构成间接侵权。由此，问题的症结转化为：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词及所指向网页链接是否负审査义务。

　　（一）经验研究：我国在司法裁判中形成的规则

　　随着百度等搜索引擎提供商的竞价排名服务开展得如火如荼，由此产生的诉讼案件也接踵而来。笔者选取了近年来具有代表性的九个判例，梳理审理法院作出的裁判意见，以此总结我国在审理竞价排名案件的司法实践中形成的规则。笔者通过梳理这些裁判文书发现，这些案例主要分为以下三种，（一）客户申请参与竞价排名的网络关键词是第三人的商标、字号、企业名称或域名等专有权利，这种行为确属侵权，而搜索引擎提供商为此提供了技术支持；（二）参与竞价排名的关键词是某一领域的通用名称，并非前述第三人的专有权利，但是网络用户点击该关键词后进入的网页链接却涉嫌侵权，搜索引擎提供商亦为此提供了技术支持。纵观该九个案例，法官在审理、裁判过程中，基本上“英雄所见略同”，形成了以下共识：

　　1.在关键词涉及第三人的商标等专有权利时，搜索引擎提供商应负主动审查义务。例如，在“大众搬场案”中，关键词“大众”系第三人的商标名称，因此法官据此认为“与搜索引擎通常采用的自然排名相比，竞价排名服务不仅收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词。因此，百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时，百度应当进一步审查用户的相关资质。9）”另外，在“绿岛风案”（台山港益电器有限公司诉被告广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司案）中，涉案关键词为“绿岛风”，这是原告商标的组成部分，法院审理认为，“谷翔公司提供的关键词广告服务系一种新型的网络广告，谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查。”以此，搜索引擎运营商若未履行该项审查义务而导致侵权事件的发生时，搜索引擎运营商当然构成间接侵权10）。

　　2.在关键词为某一领域的通用名称时，运营商可不负审查义务。在“陈茂蓬诉百度在线网络技术有限公司案”中，搜索关键词为“早泄”，对此，法官在判决中写到：“竞价排名模式本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段······百度公司向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务。11）”在武汉回归科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案中，法官对“硬盘保护”等通用名称也如此认为，百度作为提供搜索服务的提供者，其提供的竞价排名服务本质上仍是搜索引擎服务，其按照网络用户的搜索要求向 网络用户提供相关信息的途径，而其本身并未直接向网络用户提供任何信息······因而其并无主动审查义务。12）”（见图表二）

　　图表二：搜索引擎运营商的审查义务与涉案关键词性质的相关性13）

　　但分析上述几个案例中法官所作出的认定，运营商是否负注意义务并非因关键词的性质不同而有所差异，相反只有其在履行了审查注意义务以后才能明确、分析出关键词的性质，这其实是原因与结果的倒置。而结合几份裁判文书的上下文语境分析可知，这里所说的不负审查义务其实不是针对被搜索的关键词本身，而是指所指向的网页链接内容。而且，对于关键词链接所指向的网页内容的审查义务现行法律、法规有十分明确的规定。《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条规定了搜索引擎提供者的两项义务：一是接到侵权通知后的删除或断开链接义务；二是明知或应知所链接的内容构成侵权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。综上，在我国以往的司法实践中，法官们形成了这样的认知惯例，即网络运营商对于参与竞价排名的相关信息负有当然的审查义务，若因不履行该项义务而造成侵权行为的发生，则搜索引擎服务商构成间接侵权。

　　（二）域外借鉴：国外处理竞价排名案件的经验做法

　　网络竞价排名起始于国外，经过近20年的发展，国外的技术与理论均日臻成熟。但其发展的过程也并非一帆风顺，期间经历过行业自律、法院审判介入等一系列事件的推动，但国外因此建立起来的合理制度可以为我国相关制度的建立提供有益的借鉴。

　　1.美国的相关做法：2001年7 月，美国俄勒冈州的消费者团体 CommerdalA-lert 向 FTC（美国联邦贸易委员会）提出申诉，控诉一些搜索引擎厂商没有将“广告”信息与普通搜索结果明确区分，涉嫌违反“禁止虚假商业行为”的联邦法，申诉体现了消费者的强烈诉求。2002 年 6 月，美国联邦贸易委员会最终作出了“明示搜索引擎广告信息”的建议文件，一是广告内容与新闻内容必须标志清晰明白，二是不能屏蔽搜索结果，不能通过人工干预搜索结果。“后来，美国联邦贸易委员会的要求逐渐成为搜索行业的规范，美国的搜索引擎厂商也都按此要求进行逐步整改。目前除了中国，国际上绝大多数的搜索引擎都已严格地将广告和内容区分开来。”以 Google 为代表的“美国派”，都选择将竞价排名结果与自然搜索结果分开排列，例如，Google 是将赞助商链接的竞价排名放在顶部狭小区域及右侧，下铺淡网，公然标明“赞助商链接”。而我国最大的搜索引擎商百度则是将两者混排4）。

　　2.澳大利亚的相关做法：2013年2月6日，澳大利亚高等法院对谷歌与澳大利亚公平竞争与消费者委员会（ACCC）之间的竞价排名纠纷一案做出了支持谷歌的判决，结束了双方从 2011 年就开始的诉讼长跑。这一案件源于2011年，ACCC 就谷歌在2005年至2008年间，在其搜索结果页面上展示了一系列误导性和欺骗性的广告链接误导消费者为由向法院提起诉讼。澳大利亚联邦法院一审认定，交易网站构成侵权，搜索引擎提供商谷歌不构成侵权。但联邦法院在二审中判决，谷歌公司通过推广链接的方式展示了含有竞争对手名字的广告客户商的网页地址，实施了误导性和欺骗性的行为，而且他们错误地表明自己和包括竞争对手在内的其他公司有关联，所以应当认定其构成侵权。但澳大利亚高等法院支持了谷歌的主张，并作出明确的认定理由：法官认为谷歌没有进行误导性或欺骗性行为，也并未参与编辑其为广告客户商代为发布的广告；该案的关键也不在于谷歌是否认可或采纳了广告客户的陈述，而在于使用谷歌搜索引擎的一般的理性网络用户并不会认为是谷歌公司做出了误导性的陈述，因此其发布链接的行为不会对消费者产生误导或欺骗；谷歌没有创设任何一个推广链接，它只是起到集合信息、为客户提供发布便利的作用。综上，澳大利亚高等法院最终裁决谷歌作为搜索引擎提供商不构成侵权。15）

　　五、反思与借鉴：对网络竞价排名规制的思考与建议

　　（一）立法层面的建议

　　司法审判是规制网络竞价排名这一新生事物的主要手段，法官作为裁判者在审判台上将这一活动参与者的行为一一定性、判断。司法者固然重要，但审判行为所依赖的法律样本才是“活水”来之源泉。而且究其根本，正是立法的空白，才造成如今竞价排名现状的混乱。因此，从立法着手完善相关法律法规是规制网络竞价排名行为的根本。有法可依，使法官的裁决更加公平、合理。

1. 对现行《广告法》进行合理地修改、补充

　　虽然新修订的广告法已有了很大的进步，但仍没有将竞价排名明确列入其中。没有明确的定位，就容易使网络经营者钻了法律的空子，就没有法律的“紧箍咒”来规范其行为；再者，目前广告法中规定的责任承担依据也略显粗糙，一句简单的“明知或应知”对于竞价排名这参与角色复杂的网络商业行为来说就不能完全覆盖了，不利于平衡各方的利益，最终伤害的还是消费者的合法权益。在日后的修法过程中，应出台更加细致的条文。

2. 制定专门的网络广告法

　　网络广告的性质和管理上的特殊性，需要一部专门的法

　　律来调整。像美国，早在1998年4月就发布了《网络广告和网络营销规则》，而国内此方面的立法仅限于几部地方性的通知和暂行办法，其作用也形成不了燎原之势。

　　（1）专门的网络广告法应规制网络广告经营者的资格，明确网络服务商在网络广告经营发布中的责任。只有在法律层面上规定严格的准入制度，规定只有取得许可证的网络服务商才可以经营发布网络广告，才能从源头上规范运营商的行为；

　　（2）必须明确规定搜索引擎服务商要依法履行广告审查责任。以往的广告法律法规规定，传统的广告发布者对其发布的广告有法定的审查义务和责任。网络竞价排名作为新式广告形式，主要是链接客户的网络地址和作为在搜索结果中对客户进行简单宣传的平台。因此运营商要尽到上述“中等程度”的审查、注意义务，即不仅要审查客户的主体资质，还要对搜索结果中的宣传内容进行把关，保证真实、合法；

　　（3）要明确搜索引擎服务商应履行显著广告标记的义务。既然竞价排名已被明确定义为商业广告行为，那么运营商在发布时就应当具有标注可识别性的标识，例如增加“广告”的字样，而不是像现有的“推广”、“推广服务”等似是而非的标识，以免使消费者产生误解。

　　3.将竞价排名纳入反垄断法规制范畴

　　纵观国外和国内的竞价排名市场，都是寡头商业，几大搜索引擎占据了绝大部分的市场份额，其他搜索引擎基本上无力与其抗衡。这就导致竞价排名市场因很容易形成价格联盟，对购买竞价排名服务的网站漫天要价。这不仅侵害中小网站的合法利益，对整个网络经济的正常发展也是非常不利的。因此要把类似竞价排名纳入反垄断的规制行列，禁止通过采取竞价排名的方式而形成垄断，以及由此形成的联合限制竞争行为。另外，百度等搜索引擎店大欺客，依靠自己强大的技术力量和市场份额，存在封锁某些个人网站的行为，在以后的立法中也应将其归入滥用市场支配地位的类型，李颖通过反垄断法予以禁止。

　　（二）司法审判层面的建议和思考

　　1.对搜索引擎服务商履行合理审查、注意义务的界定

　　在我国以往审理司法实践中，诸位法官“英雄所见略同”的共识就是，搜索引擎服务商要履行审查及注意义务，国外的司法判例也印证了这一观点。这样的结论是基于搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络信息享有显著的信息优势和监控优势。但在此类案件审理中，“百般委屈”的运营商们却抗辩道，他们作为提供信息发布平台的审查和注意义务是相当有限度的，而且过度的履行该项义务会显著增加服务商的运营成本，从而不利于中国互联网事业的蓬勃发展。细想之下，这样的抗辩理由也不无道理。因此，法官在判断搜索服务商是否侵权时看其审查、注意义务所尽“程度”至关重要。

　　基于上述注意义务的正当性及运营成本的综合考量，笔者认为，搜索引擎服务商应根据生活经验进行判断，或者要求客户提供权属证明文件，并对文件进行初步审查，以判断客户是否有权对参与竞价排名的关键词或者相关信息进行使用。这样的义务对应侵权责任法上的过错程度即“中等程度”的审查注意义务。

　　例如前文所提到的“沃力森案”中査明的证据，百度公司在与购买竞价排名服务的客户签订的推广服务合同中要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过各种渠道来发现涉嫌侵 权行为。在“乐淘案”中，谷歌公司与客户签订的推广服务合同中也明确约定，好乐买公司享受关键字广告服务时必须 接受服务条款，甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整。”基于这样的约定，法院判决以上两运营商不构成直接侵权。

　　而在具体的司法实践中，法官如何判断搜索引擎服务商

　　是否已尽中等程度的注意义务呢？为进一步明确审查义务的标准，笔者认为，搜索引擎服务商只要通过以下两个步骤来具体落实“中等程度”的审查义务，就可免责：首先，搜索引擎服务商在为客户提供竞价排名服务时，应当重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词或信息（如商标、字号、域名或知名商品特有的名称），为了审查更加具体有效，运营商可以要求客户提供相应的权属证明文件和资质文件，例如营业执照、商标权利证书或授权使用证明等，进一步审査网络关键词的权属状况。例如，在ACCC诉谷歌公司一案中，通过审查可以看出，谷歌公司拥有一套可以发现误导性或欺骗性广告的系统，对广告商购买关键词的行为是否符合法律规定进行审查。这是一个所谓的“质量得分”机制，对客户是否有足够的预算参与以及他们所发布广告的质量进行打分，而该广告是否有资格参与竞价是影响打分的首要因素；其次，法官可以根据具体案件的不同，看搜索引擎服务商是否做出了更为清晰的表述和更为明显的标识以表明推广链接和有机搜索结果之间的区别，例如采用更换链接标题或文字内容的颜色、缩小推广链接的字体等形式。假如，搜索引擎服务商做到了以上两点，即使所发布的信息、广告构成商标侵权或不正当竞争的侵权行为，那么他们也可以据此免责。

　　2.对网络用户的范围进行合理界定

　　在澳大利亚ACCC诉谷歌一案中，澳大利亚高等法院采用了“一般理性网络用户”的概念和标准，而这一范围的界定对于认定搜索引擎服务商是否侵权至关重要。他们的法官认为，一般的理性用户应当认识到，推广链接和有机搜索结果之间的区别，推广链接是由广告客户制作并付费发布的，没有理由可以得出一般用户会将搜索引擎商当作是广告的制作者，而且搜索引擎商也并没有针对广告做出任何编辑或陈述。因此，ACCC 在此案中依据的主要诉求就无法成立。

　　在处理类似案件时，法官应根据其限定的网络用户的范围认为相关用户不仅有能力区别推广链接和有机搜索结果，并且能够意识到这些广告中的陈述并不是由搜索引擎服务商做出的。我国在司法实践中应当根据不同的案件确定具体的、合理的相关用户范围，并且应当从他们的知识、相关经验等方面加以考量，以确定一个一般公众的平均标准，使得在进行判断是否侵权时能够更加公平、合理16）。

　　六、结语

　　随着网络发展的日新月异，以网络竞价排名为代表的新生商业模式层出不穷。虽然因法律的滞后性或空白以及部分网络运营商社会责任感的缺失导致纠纷出现，但对待新生事物不能因噎废食。要集中力量解决好类似案件，充分考量各方利益，维护商业经营模式的同时保护好网络用户权益和社会公众利益，合理界定搜索引擎服务商的注意义务，准确判定服务商的侵权责任。同时完善相关法律法规，规范互联网环境，加强行业自律，引导竞价排名的良性有序发展，营造一个健康公平和不断创新的互联网环境。

　　（1）郑柯：《反不正当竞争法视野中的竞价排名法律问题》，载于中国知网硕士论文库；详见张玲玲,要勤：《史三八美容院起诉百度不正当竞争案握手言和》,载于中国法院网，http://old.chinacourt.org/html/article/201007/05/416984.shtml，于2016年6月7日访问；

　　（2）段娟：《法律视角下的“竞价排名”》，载于《法制与社会》2014年第2期第108页。

　　（3）朱晔：《由关键设施原则观竞价排名中的恶意屏蔽行为——以百度“搜索门”事件为切入点》，载于：《网络法律评论》2012年第01期。本文中笔者将干预自然排名定义为一个广义概念，包括恶意屏蔽在内。

　　（4）宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载于《法学家》2013年第4期第83页。

　　（5）檀咏林：《竞价排名的法律规制》，载于《山西省政法管理干部学院学报》2013年12月第4期第72页。

　　（6）段娟：《法律视角下的“竞价排名”》，载于《法制与社会》2014年第2期第108页。

　　（7）李岑：《竞价排名机制中搜索引擎服务商的侵权责任认定--以中外司法实践对比为视角》，载于《电子知识产权》2015年Z1期

　　（8）檀咏林：《竞价排名的法律规制》，载于《山西省政法管理干部学院学报》2013年12月第4期第73页；

　　（9）详见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第116号民事裁定书。

　　（10）详见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书。

　　（11）详见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书；

　　（12）详见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第22956号民事判决书；

　　（13）宋亚辉：<竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究>，载于《法学家》2013年第4期第88页。

　　（１4） 谈旭：《竞价排名的广告属性与法律调整》，载于《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》2011年8月第4期第86页；

　　（15）李岑：《竞价排名机制中搜索引擎服务商的侵权责任认定---以中外司法实践为视角》，载于《搜索引擎服务商》。

　　（16）李岑：《竞价排名机制中搜索引擎服务商的侵权责任认定---以中外司法实践为视角》，载于《搜索引擎服务商》